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我的創業公司被咬了怎麼辦?10個對付專利蟑螂的方法

-- 最好的方式可能是不理它

我當專利訴訟律師的期間,有為被告也有為原告辯護過。其中特別不滿意的一個案子是為原告辯護的。

那家公司當時已經沒落,於是採取了類似專利蟑螂的訴訟策略,告了許多公司試圖賺回一點錢。專利蟑螂(Patent Trolls)是一種專門依賴執行(enforce)專利而非開發或使用專利而獲利的公司。

但不論如何,那個案子的確給了我寶貴的經驗,讓我瞭解專利蟑螂的心態跟方法。

對於美國矽谷的新創公司,或是想到美國發展的公司來說,專利蟑螂是一個旋繞不去的威脅。台灣以及華人的科技公司也常被專利蟑螂攻擊。因此我對最近 Santa Clara University 年輕教授 Colleen Chien 的報告十分有興趣。這份名為「創業與專利蟑螂」的報告從223個案例中,分析了這些專利蟑螂的攻擊,對這些小公司情緒上和經營上的影響。最後,她還提出了一些對付專利蟑螂的指導方針。

以下我會簡述這份報告的內容,並穿插我自己的見解,給有志在美國創業或是向美國發展的中小型公司參考。全文 PDF 檔可在此下載

Santa Clara 法學教授 Colleen V. Chien  圖片來源:Santa Clara Law

專利蟑螂愛攻擊小公司、新創公司

首先,這份報告發現,專利蟑螂特別愛攻擊小公司、新創公司。至少55%的被告都是年營收小於1千萬美金的公司。與此相比,被非專利蟑螂(一般「正派」公司)告的只有不到16%的年營收小於1千萬美金。

這些新創公司最大的資源--員工的專註與執行力--常常受到這些訴訟的嚴重影響。73%的創始人說他們必須分心處理,89%的人因此無法專心在核心業務上,63%的人受到財務上的影響。

第一個反應是不理它

收到專利蟑螂的威脅後,這些公司如何反應呢?35%的會抵抗、18%會和解、9%會更改產品或更改策略,但居然有22%的不予理會!不理會其實是個不錯的策略,我後面會解釋。

圖片來源:Daniel*1977

對新創公司的財務與經營衝擊特別嚴重

這些小公司沒有資源與專利蟑螂纏鬥,常常迫不得已必須用很差的條件跟專利蟑螂和解。例如,其中一個新創公司給了專利蟑螂股份作為和解條件。另外有一些公司同意用未來整間公司盈餘的一部分作為授權金。

這類訴訟對募資有更大影響。對還沒募資的公司來說,這種訴訟等於是它的喪鐘(death knell),使投資人不敢投資,免得投資額大部分都進了專利蟑螂口袋。

報告裏的一些血淋淋的故事,更讓人體會到這樣的訴訟對經營者的傷害。例如有幾位創業者說:

『. . . . 原告的專利根本沒有包含我的產品。原告的要求也十分不合理。我們努力的跟投資人解釋專利的定義與請求項目與我們的產品不同。訴訟的第三年我們必須賣掉公司,而這訴訟大幅的降低了售價。』

『幾乎所有的通訊 codec 都有專利 . . . 向我們討錢的公司只為了累積專利並且獲利而存在,他們列了30個侵權的專利。我們沒有選擇只能付錢,對我們這樣一個年輕的公司來說,它殺了我們。』

『在 A 輪募資之前的公司完全沒機會。這真的是一個大問題。他們沒辦法募資抵抗。沒有人要投資一個未經測試的公司。一部分的錢跟經營的時間都流失給了律師。他們很可能就因為這類訴訟而結束營業。』

情緒與無形的傷害

越小的新創公司,經營者對自己的公司越珍惜,也因此這類訴訟越讓人深惡務絕、心情也受到極大打擊。許多創始人表達了「對時間浪費的憤怒」、「非常非常生氣」、「傷害了家人與朋友的關係」、「壓力」、「恨意」等等負面情緒。這些情緒毫不保留的在訪問中宣洩而出:

『要把我們辛辛苦苦從我們自己發明跟創造的產品,所賺來的錢交給一個沒有發明任何東西或創造東西的事務所,實在非常痛苦。我們創始人失去了他的房子、車子與所有的財產』

『他們用一組超級廣泛的軟體專利告我的創業公司。有許多大公司可以跟他們纏鬥,但我們沒有能力這樣做。這是我職業生涯中最令人挫折的經驗。這是勒索,簡單明瞭。專利蟑螂自己甚至承認他們的模式是告所有人,拿和解金,因為訴訟費用對被告來說太昂貴了。』

圖片來源:adactio

小公司、新創公司對付專利蟑螂的10個方針

這麼多令人心痛的經驗,那麼如果你是家小公司,碰到一家專利蟑螂寄了威脅信(demand letter),該如何處理最好呢?這兩位教授建議以下10點,我完全同意:

1. 不要慌張(Don't panic)

說起來容易,但很多人收到從律師發出、看起來很嚴肅的信件就會驚慌失措。不要緊張,專利訴訟已是現代商業中的無法逃避的一部分了。就用處理公司裏其他煩人的事務的一樣的冷酷心情來處理這個問題。

圖片來源:Jim Linwood

2. 放低姿態(Keep a low profile)

如果你很小,卻收到威脅信,那很可能有上百家公司都收到了這封威脅信。稍微研究一下專利的內容,如果你的產品不可能侵權,就先不要管它。22%的受訪者的策略都是「不予理會」。如果你跟對方聯絡上了,你就必須付錢。

我這邊再加幾句:如果你很小,對方很可能根本搞不清楚你公司的財力。我在當原告律師時,遇過打公司電話是停話中,或是接的人只跟我講西班牙文(而且人顯然在廚房裏)的例子。對於這些找不到,或是家庭工廠型的公司,作為原告自然就懶得花錢真的提起訴訟。

3. 找一個長期合作且有商業技巧的律師(Find a lawyer with a long-term view and business savy)

換句話說,找一個不會想幫你打官司的律師,不然他可能會馬上建議你開始著手訴訟,但那不一定是最好的策略。找一個相信「你沒有糾紛」代表他的成功的律師。

4. 知己(Know yourself)

大部分人收到威脅信後都會很生氣,然後思考各種方式來攻擊對方的專利。冷靜一點,冷酷一點。先想想你自己的產品、你自己的公司。是不是有更簡單的方式可以迴避這個專利?還是你的下包商必須依照合約保障(indemnify)你?還是你可以改買別的、不侵權的零件?硬幹很有骨氣,但不見得是最聰明的方式。

5. 知彼(Check out the people, not just the patent)

儘量想辦法瞭解這個專利蟑螂的歷史。它是短打型的呢?還是長打型的呢?(有關短打型與長打型專利蟑螂的分析,請看我《告蘋果為台灣出一口氣(?) - 談成大控告蘋果專利侵權》一文)它的目標是你,還是想拉出你的客戶?瞭解對方越多,你就有越多選項。

6. 哭窮(Poverty defense)

專利蟑螂是為錢而來,因此如果辦得到,哭窮是非常有效的方式。我個人也同意這是非常有用的手段。前面已經說過墨西哥媽媽在廚房幫公司接電話的例子。再舉例來說,你可以寫一封字跡潦草、文法錯誤的英文信,告訴對方你的生意危在旦夕,或是被大陸的競爭給壓得喘不過氣萊,等等。

不過,記得你的信要給律師先看過,確認「內容」是可以的。

我曾經碰到一位前中情局(CIA)的幹員,退休後外派到台灣。他說他為了避稅,台灣的薪水都存在台灣最 local 的信用合作社或是小銀行。為什麼?因為如果哪一天美國法院跟這些信用合作要求調他的資料,他估計這些信用合作社根本看不懂英文的書信,也懶得管美國的法院,恐怕會直接把這些信送到碎紙機裏。這例子只是說明語言有時是很好的屏障;但我不建議逃稅。

7. 組織聯盟(Team up)

真的被告的話,你大概不是唯一一個。可以跟其他被告組成聯盟(joint representation)。如果別的被告資源比較多,那麼你可以提供一些非財務上的支援,例如負責分析技術或是測驗產品的工作。

圖片來源:woodleywonderworks

8. 最低限度維持生命(Life support)

訴訟很昂貴,所以如果你很小,就用最經濟的方式打官司。讓有錢的被告負責主要的抗辯,你就乖乖的該交什麼資料交什麼資料,不要出頭也不要妨礙有錢的被告的抗辯。

9. 小心選擇戰鬥(Pick battles carefully)

選擇性的戰鬥,不要吵不重要的事情。例如,爭論原告的專利無效通常是沒用的,因為原告在這一點上都有相當的準備。反而堅持「我沒侵權」或是「權利金太高」會比較有利,因為你比較熟悉自己的產品跟市場。偶爾放話「我寧願破產也不願意給你錢」有時會有不錯的效果。

10. 記住:不要成為容易的目標(Advice for all times:Don't be an easy target)

最後的這一點真的太重要了,我萬分同意。想像你是專利蟑螂,手上有一組 LED 燈泡的專利,你要怎麼尋找容易欺負的被告?不外乎是上網搜尋、看 LED 協會的名單、讀有關 LED 的產業白皮書、到各大貿易展去蒐集資訊、或是上 LED 燈泡的討論區。所以,通常廣告最大的公司最容易成為目標。

因此作為可能的被告,你就應該小心曝光。若非必要,你的網頁不要誇大自己的營業額,或是只提供資訊給有登錄的客戶。

圖片來源:melilab

總之,你的行銷策略不應該被專利蟑螂左右,但當你大量行銷時也不要意外被專利蟑螂盯上。這一點擴充來說,對所有的新創公司都適用:你的經營理念、創意不應該因為專利蟑螂的存在而限縮;但你應該聰明的預防,並且有心理準備這件事很有可能找上門來。

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