錯誤的決策也很有意義:美國 ITC 懲罰蘋果給兩岸服務貿易協議的啟示

錯誤的決策也很有意義:美國 ITC 懲罰蘋果給兩岸服務貿易協議的啟示

上個月5號,美國國際貿易委員會(ITC)判定蘋果侵犯了三星的專利,因此下達排除令(exclusion order),禁止蘋果進口美國部分 iPhone 與 iPad 機型。ITC 這個禁制令可說是犯了眾怒,因為已經有多家指標性公司、民間智庫、政府機關公開呼籲 ITC 不要下達此排除令。沒想到 ITC 堅持故我,還是下令了。

眼看 ITC 堅持己見,法律界、業界、政界轉而倡議直接修法,縮小 ITC 權限。聽起來是不是跟台灣最近「兩岸服務貿易協議」的爭議很相似?兩者都是行政機關作了飽受抨擊的決定,於是反對者訴求由立法層面解決

兩個狀況看似相同,實際上有一個關鍵性的差異:對 ITC 的批評出現在 ITC 下禁制令之前,而對「兩岸服貿協議」的批評出現在簽訂協議之後。這簡單的差異,決定了兩國政府組織的高下。

背景

現在看起來這案子相當普通,只不過是蘋果與三星的「世界大戰 P」的戰場之一而已。2011年6月,三星在美國國際貿易委員會(ITC )提告,主張蘋果侵犯三星的5項專利。其中,'348 號專利是標準關鍵專利(SEP),也是最後判定蘋果侵權的專利。(這篇不詳談專利、技術或是商業衝擊,只談組織運作)

末日決戰原著。圖片來源:Rodrigo Paoletti

但訴訟到一半時,ITC 發現一個問題:就算 ITC 認定蘋果侵犯了三星的標準關鍵專利,但 ITC 該怎麼懲罰蘋果、彌補三星呢?

根據 ITC 的法律,ITC 唯一有權下達的的是排除令(exclusion order),也就是禁止被告進口貨物到美國。但排除令是一種極端措施,除非錢不能解決爭議不然是不會下達的。

可是三星提告的專利是標準關鍵專利。標準關鍵專利的要件就是擁有的人同意以合理(Fair, Reasonable, and Non-Discriminatory)的價錢授權。換句話說,當三星把專利列為標準關鍵專利時,它已經同意這是錢可以解決的事情了。

所以 ITC 面臨兩難:照理說蘋果侵犯標準關鍵專利,只要罰錢就好,因為三星已經同意收錢了。但 ITC 天生沒有權限罰錢,只有權限下排除令。

舉個例子解釋:假設我寫了一首歌放在有物報告,而且公告世界:『只要價錢合理我就願意授權使用。』有一天周杰倫用了我的歌,大賣。於是我跑去智財局控告周杰倫。

假設智財局沒有權限罰錢,只有權限禁止周杰倫銷售專輯,這時對周杰倫非常不公平。因為他其實付得起合理的授權金;甚至可能他當初是相信我願意收錢,才收錄這首歌的。

反過來說,這時我站在很有利的位置。因為周杰倫的專輯已經大賣,成本已經投下去了;這時我既然可以禁止周杰倫銷售專輯,就可以逼他以超高、超過一首歌的價值跟我和解。競爭法上這個叫「套牢」(holdup)

ITC 如何跳出兩難?廣召社會賢達意見

回到 ITC。面對這個兩難,ITC 怎麼解決呢?它不是悶著頭想,而是公開徵求社會的意見(public notice requesting submission)

ITC 在2012、2013年,兩次公開徵求對這個兩難的解套方法。為了讓討論聚焦,ITC 定義出四個子題請大家回答,例如第一題:

1. 是否只要專利權人同意以 FRAND 授權,便可免除受到排除令?請從法律、公平(equity)、公眾利益等面向討論,並指出在337(d)(1) 中哪一條款允許不下達排除令。

這份公開提問書一宣布,由於議題非常重要,社會反應熱烈,紛紛回應。回應的包括以下組織:

  • 蘋果(廢話)
  • 三星(也是廢話)
  • Ericsson
  • HP
  • 英特爾
  • 摩托羅拉(現為 Google)
  • 高通
  • RIM(黑莓)
  • Sprint
  • 美光
  • BSA 企業聯盟
  • 多位法學教授
  • 四位參議員(橫跨兩黨)
  • 眾議院的智財與反壟斷委員會
  • 聯邦貿易委員會(FTC)與司法部(Department of Justice)
  • 白宮的高科技專利工作小組

本文不詳細討論他們的回應內容;簡單的說,只有愛用標準關鍵專利告人的公司支持下禁制令,其他公司、政府機關以及民間智庫則大多反對,或認為 ITC 至少該節制下禁制令的時機或範圍。

當然最後 ITC 還是甘冒眾怒,下達了禁制令。但一般認為這是因為 ITC 發現自己沒有選擇 -- 它的章程以及判例法不允許 ITC 在判定侵權之後放被告一馬。也因此接下來美國法界與業界已經開始推動修改 ITC 章程。

理想的決策需要充分的辯論 

雖然結果不理想,但 ITC 整個決策過程是十分進步的:

首先,ITC 在作重大決策前願意先向社會各界尋求建議。

其次,業界、政界、學術界也真的拿得出深入、各有論點的意見辯論。例如 FTC 的說帖偏重反壟斷法層面,Sprint 偏重電信商立場,RIM 比較貼近專利蟑螂的立場,白宮則是希望 ITC 與聯邦法院統一判斷準則。這些說帖都能幫助 ITC 做出更正確的判斷。

最後,雖然 ITC 選擇嚴格的解釋條文,但經此辯論後,所有參與者都更深入的理解問題所在,也更了解彼此立場異同。這將加速未來修法的速度。

想想台灣

如果台灣在簽訂服貿協議之前,有機會讓受影響的產業如運輸、金融、出版、美容、食品業代表,民間智庫,以及立法院、金管會、移民局、司法部、甚至總統府等都能發表深入、聚焦的意見辯論,是不是一個更健康、更美好的政治過程?

這不是批評「政府好爛」、「鬼島」就能達到的境界,需要很多人腳踏實地的努力。美國在組織競爭力上的鑽研是世界頂尖,投入研究已經超過百年。這牽涉到政府機關的競爭機制、公民參與政治的意願、理性辯論的態度、以及崇尚知識的風氣等等。

換句話說,就算政府在簽服貿協議前真的公開徵求意見,台灣民間有能力言之有物的辯論嗎?還是會退回到用民粹、煽動民意的方式阻擋?認真、理性的意見,媒體能夠忠實的傳達嗎?要追上,我們要改善的很多,政府也是,還有自己。

註:為免被貼標籤,我聲明一下本文只討論決策過程,而非決策內。我不完全同意郝明義詹宏志,但我贊成他們公開遊說(lobby)政府。台灣的遊說還太少了,缺乏健康的辯論。我也不見得反對兩岸服務貿易協議,因為還沒完全搞清楚,但我反對閉門造車的決策過程。

封面圖片:經濟部 Facebook

本文草稿感謝 Leslie Lu 審閱。

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